Der Schutz persönlicher Daten steht seit Inkrafttreten der DSGVO im Mai 2018 im Fokus der Öffentlichkeit – merkwürdigerweise aber nicht ihr Preis. Das ist erstaunlich, da allgemein davon ausgegangen wird, dass persönliche Daten einen Wert haben. Der Beitrag wirft einen Blick auf die rechtlichen Implikationen des Geschäftsmodells „Dienste gegen Daten“.
Ein Artikel von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintwoski
Darauf, dass persönliche Daten einen Wert haben, weist der Gesetzgeber im neuen § 18 Abs. 2a GWB ausdrücklich hin. Ein Markt – so heißt es in der Gesetzesbegründung – entsteht nicht nur, wenn für die angebotenen Leistungen eine Geldzahlung verlangt werde, sondern könne auch gegeben sein, wenn bei der Transaktion kein Entgelt übertragen werde (BT Drucks. 18/10207, Seite 47). Typisches Beispiel sind Nutzer, die etwa den Suchdienst von Google unentgeltlich nutzen können, während eine andere Nutzergruppe, die Werbetreibenden, einen Preis für die Schaltung der Werbung bezahlen (BT Drucks. 18/10207, Seite 48).
Auch das BKartA ist im Google-Beschluss vom 08.09.2015 (B 6-126/14) davon ausgegangen, dass persönlichen Nutzerdaten ein wirtschaftlicher Wert zukommt: Die Möglichkeit, Suchergebnisse zu generieren, ziehe Nutzer auf die Internetseiten von Google. Für Werbetreibende eröffnet sich dadurch die Möglichkeit, dort Kontakt zu den Nutzern herzustellen. Dafür stellen jene wiederum die nötigen finanziellen Mittel bereit, die Google benötigt, um die Suchmaschine ständig zu optimieren. In solchen Fällen spricht die Wirtschaftswissenschaft von dreiseitigen Märkten.
Das Geschäftsmodell „Dienste gegen Daten“ und seine Nachteile für die Nutzer
Eine Frage, die in der Diskussion oftmals außen vor bleibt, lautet: Wieso erhalten die Nutzer, die ihre persönlichen Daten bei Benutzung des Suchdienstes zur Verfügung stellen, für ihre Daten, die ganz offensichtlich etwas wert sind, kein Entgelt? Ja, warum erfahren sie noch nicht einmal, welchen Wert ihre persönlichen Daten eigentlich haben? Derzeit gilt vielmehr der Satz: “Dienste gegen Daten“.
Die Prämisse lautet also, dass der Wert des Dienstes mit dem Wert der zur Verfügung gestellten persönlichen Daten äquivalent ist. Ob dies tatsächlich zutrifft, bleibt derzeit allerdings im Dunkeln. Dem Nutzer der Suchdienste wird stattdessen in der Regel suggeriert, er würde die Leistungen des Suchdienstes unentgeltlich erhalten. Dies ist natürlich nicht der Fall: Denn der Nutzer zahlt mit seiner Bereitschaft, seine persönlichen Daten zur Verfügung zu stellen und mit der Bereitschaft, sich auch in Zukunft über das Internet umwerben zu lassen. Für Google, die Werbetreibenden und die Websitenbetreiber verbindet sich mit dem skizzierten Nutzerverhalten ein riesiger wirtschaftlicher Wert.
Wie wertvoll er für das Gesamtgefüge ist, erfährt der Nutzer aber nicht. Er erfährt umgekehrt auch nicht den Wert der Leistung des Suchdienstes, er weiß mit anderen Worten nicht, was der Suchdienst kostet und kann deshalb nicht einschätzen, ob es sich überhaupt lohnt, den Suchdienst in Anspruch zu nehmen.
Auf einem funktionsfähigen Markt würde jedenfalls der Nutzer den Suchdienst bezahlen. Sodann würde der Anbieter den Nutzer fragen, ob er bereit ist, sich umwerben zu lassen. Dieser hätte die Möglichkeit, Werbung zuzulassen oder Werbung abzulehnen. Denjenigen, die bereit wären sich umwerben zu lassen, würde der Anbieter nunmehr ein Entgelt anbieten. Dieses Entgelt könnte von einer Inkassogesellschaft, ähnlich einer Verwertungsgesellschaft wie etwa der GEMA eingezogen werden (vertiefend Schwintowski, Preistransparenz als Voraussetzung funktionsfähigen (digitalen) Marktwettbewerbs, NJOZ 2018, 841, 845).
Entgelt für persönliche Daten als Voraussetzung eines funktionsfähigen Wettbewerbs?
Aus alledem resultiert die Frage: Wieso denken wir in Deutschland und Europa nicht über ein angemessenes Entgelt für persönliche Daten nach? Noch genauer: Erlaubt es der freie und unverfälschte Wettbewerb im Binnenmarkt (Artt. 119, 120 AEUV) überhaupt, persönliche Daten ohne ein angemessenes Entgelt zu verwerten? Eng damit zusammen hängt die Frage, aus welchem Grund die Preistransparenz für persönliche Daten nicht hergestellt wird.
Der Preisbildungsmechanismus bildet die Basis einer Marktwirtschaft: Ohne Preise entstehen keine Märkte und ohne Märkte entsteht kein Wettbewerb. Ohne Wettbewerb wiederum ist es nicht möglich, Angebot und Nachfrage zu steuern, und damit die effiziente Nutzung knapper Ressourcen zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um Grundsätze, die auch für mehrseitige Märkte gelten. Auch dort kann Wettbewerb nur dann funktionieren, wenn jede der beteiligten Marktseiten für ihre Marktleistung ein angemessenes Entgelt erhält. Wird das Entgelt für eine Marktseite hingegen verschleiert (so wie es bisher bei der Nutzung persönlicher Daten durch die Plattformbetreiber geschieht), so bedeutet dies notwendigerweise, dass der Wettbewerb auf und um Plattformen nicht funktionsfähig sein kann.
Die Signale, die von mehrseitigen Märkten ausgehen sind in diesem Falle falsch – das darf nach Artt. 119, 120 AEUV nicht hingenommen werden. Da es sich beim europäischen Primärrecht um supranationales Recht handelt, das unmittelbar und ohne weiteren Umsetzungsakt auch in den Nationalstaaten gilt, heißt dies, dass Preisbestimmung und Preistransparenz auf den Märkten für persönliche Daten in Deutschland nicht nur wünschenswert wären, sondern rechtlich zwingend geboten sind.
Die COD-Richtlinie
Dem widerspricht auch nicht der derzeit diskutierte Vorschlag für eine Richtlinie über vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte (2015/0287 [COD]). Nach Art. 3 Nr. 1 dieses Vorschlags soll der Anbieter, der einem Verbraucher digitale Inhalte zur Verfügung stellt, als Gegenleistung mit dessen Daten bezahlt werden. Mit dieser Grundregel „Dienste gegen Daten“ wird der Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie bestimmt. Dabei geht die Richtlinie ersichtlich davon aus, dass es einen Mechanismus zur Bestimmung des Wertes der persönlichen Daten gibt. Es wird ferner unterstellt, dass dieser Wert für beide Marktseiten transparent wird und schließlich wird davon ausgegangen, dass es in Zukunft Institutionen geben wird, die das Inkasso für diejenigen durchführen, die persönliche Daten im Netz zur Verfügung stellen.
Das Gebot der Preistransparenz
Heute ist es jedoch so, dass der Nutzer niemals erfährt, welchen Wert seine Daten für den Diensteanbieter haben. Für ihn entsteht der Eindruck, als seine die Dienste, die er nachfragt, genauso viel wert, wie die Daten, die er dafür preisgibt. Tatsächlich aber verändern sich beide Parameter aus vielen Gründen im Zeitablauf. Der Wert von persönlichen Daten kann, je nach Inanspruchnahme, klein aber auch sehr groß sein. Das alles bleibt dem Nutzer verborgen.
Daraus folgt, dass das Konzept „Dienste gegen Daten“ auch mit dem geltenden Transparenzgebot nicht in Einklang zu bringen ist. Geradezu notorisch wird dieser Grundsatz, der in § 1 PAngV konkretisiert ist, verletzt (Verstoß gegen die Preiswahrheit).
Auch institutionenökonomisch erweist sich das Prinzip „Dienste gegen Daten“ als unzureichend. Nach den Annahmen, die Ronald Coase im Jahre 1962 veröffentlichte, gelangen Parteien in einem freien, marktförmigen Prozess automatisch zur effizientesten Verwendung ihrer Ressourcen, wenn sie über ihre Rechte (property rights) ohne Transaktionskosten verhandeln können. Voraussetzung dieses Modells ist, dass die Parteien über die persönlichen Daten der Nutzer so lange verhandeln, bis der Gegenwert der persönlichen Daten geklärt ist. Erst dann würden die Parteien entscheiden, ob der Nutzer seine persönlichen Daten und umgekehrt, der Plattformbetreiber seine Dienste zur Verfügung stellen würde. Ohne eine transparente Bewertung von Diensten und Daten würde somit ein Austauschprozess im Sinne des Coase-Theorems nicht stattfinden.
Die Lösung: Dienste und Daten gegen Entgelt
Diese Erwägungen zeigen, dass ein funktionsfähiger Wettbewerb im Sinne von Artt. 119, 120 AEUV ohne transparente Preise für persönliche Daten nicht möglich ist. Damit aber verstößt das Modell „Dienste gegen Daten“, das zur Zeit in Deutschland und Europa bei der Verwertung persönlicher Daten gelebte Praxis ist, gegen ein Fundamentalprinzip der Marktwirtschaft – und erweist sich als unionsrechtswidrig. Das vorherrschende Modell im Umgang mit persönlichen Daten darf, um es schlicht zu formulieren, nicht weiter praktiziert werden.
Das einzig zulässige Modell lautet: Dienste gegen Entgelt und Daten gegen Entgelt. In beiden Bereichen müssen die wirtschaftlichen Akteure dabei aber auch den Grundsatz der Preistransparenz und der Preiswahrheit beachten.
Vertiefend zu den Fragen: Schwintowski, Preistransparenz als Voraussetzung funktionsfähigen (digitalen) Marktwettbewerbs, Neue Juristische Online Zeitschrift (NJOZ) 2018, Seiten 841-850.
Hinweis: Der Artikel erscheint unter der Creative Common Lizenz / licensed under CC BY-NC-ND.
